pip - project financing

secondo voi è possibile fare un project financing per la realizzazione di un PIP d'ufficio?

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Scritto da: clatemp 06/09/2004 9.55
secondo voi è possibile fare un project financing per la realizzazione di un PIP d'ufficio?

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Marco?

Penso di si;
le opere realizzabili in project financing sono molte tra cui anche l'edilizia artigianale/produttiva. Qualche notizia in piu??
Puoi spiegarti meglio sulla realizzazione "d'ufficio??"
In senso ampio e generale,il nodo fondamentale della finanza di progetto è rappresentato, in quanto soggetto promotore, dalla Società di Progetto nella quale convergono interessi e capitali dei soggetti promotori dell'iniziativa. Il successo della Società di Progetto, e quindi del progetto, è spesso dovuto alla capacità di rappresentare, nella maniera più completa possibile, tutti gli interessi in gioco e tutte le fasi dell'iniziativa. Si avranno pertanto le componenti pubbliche e gli sponsor in qualità di finanziatori, ai quali si affiancano i costruttori ed i gestori per la fase esecutiva e gestionale dell'iniziativa.

Condizione necessaria (ma non sufficiente) per l’applicabilità del P.f. è che :l’investimento che comporta un uso intensivo di capitale, consente di conseguire “ricavi dalla gestione” e/o vendita”; I promotori siano affidabili, sia dal punto di vista finanziario, che dal punto di vista delle competenze tecniche; la copertura dei rischi sia tale da consentire una elevata leva finanziaria.
In genere la prima cosa che viene im mente è un bel parcheggio (con la penuria che c'é ) però l'elenco delle opere realizzabili in p.f. è lungo e lo prendo da un corso fatto proprio su questo argomento:
- parcheggi
- piscine e impianti sportivi
- edilizia direzionale pubblica
- edilizia penitenziaria/giudiziaria
- edilizia ospedaliera
- edilizia cimiteriale
- edilizia artigianale/produttiva (Pip)
- edilizia universitaria
- edilizia per la terza eta'
- edilizia ricettiva
- centri agro-alimentari
- recupero aree dimesse
- ciclo acqua (captazione – distribuzione – smaltimento –
depurazione e riciclaggio)
- impianti per il riciclaggio dei rifiuti
- impianti per la produzione di energia
- trasporti e mobilita’ (metropolitane leggere)
- strade, autostrade, tunnel stradali
- opere portuali
- valorizzazione immobili vincolati.

la particolarità di fare un p.f. per un pip secondo me sta in due cose:

1) le entrate non sono di tipo corrente (come vendita energia, biglietti di una piscina ecc.) ma dalla vendita una tantum dei vari lotti dopo averli urbanizzati

2) La realizzazione d'ufficio presuppone (credo) che la gestione dell'operazione passi per la proprietà comunale e non per una società di progetto.

Boh, ho trovato questi due pareri dell'Anci.
Magari c'è qualcosa che ti interessa.
Ciao.



23-01-2004 LAVORI PUBBLICI E FORNITURE OPERE PUBBLICHE
COSTRUZIONI
GESTIONE
SERVIZI LR n. 7 del 2002 della regione Sicilia

Quesito
Le recenti disposizioni normative della Regione Siciliana, in materia di lavori pubblici hanno, sostanzialmente recepito quelle dettate dalla Legge 11 febbraio 1994, n. 109, con alcune modifiche ed integrazioni.
In tal senso, la Regione Siciliana ha predisposto il testo coordinato della legge 109/94 con le disposizioni regionali di cui alla legge regionale 2 agosto 2002, n. 7. Sulla gazzetta ufficiale della Regione Siciliana, del 10 agosto 2002, n. 37, è stato pubblicato tale testo coordinato.
In particolare, l’art. 29 della legge regionale 2 agosto 2002, n. 7, ha disposto che, dopo l’art. 37 nonies della legge 109/94, venisse inserito l’art. 37 decies (Finanza di progetto), che dispone:
“ Comma 1 - I lavori pubblici ed i lavori di pubblica utilità possono essere realizzati mediante finanza di progetto nel rispetto del principio della concorrenza e delle previsioni della presente legge.
Comma 2 – In aggiunta alle procedure di cui agli articoli 19, 20 e 21 e alle procedure di cui agli articoli 37 bis, 37 ter e 37 quater per l’attuazione, promozione ed incentivazione della finanza di progetto, si applica altresì la procedura negoziata di cui alla direttiva 93/37/CEE del Consiglio del 14 giugno 1993 nei casi eccezionali ove si tratti di lavori la cui natura o i cui imprevisti non consentano una fissazione preliminare o globale dei prezzi”.
Le disposizioni sopra riportate sembrerebbero consentire l’applicazione della disciplina della finanza di progetto (project financing????) esclusivamente per la realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità e non anche ai “servizi”.
Premesso quanto sopra, posto che non sembra essere vietata da alcuna norma l’applicazione di tali procedure all’affidamento di “servizi” e volendo questo Comune procedere all’affidamento di qualche servizio utilizzando la stessa procedura del project financing, si chiede di sapre se, a Vostro parere, sia possibile applicare la stessa normativa prevista per i lavori pubblici o per i lavori di pubblica utilità anche ai “servizi” e quali siano, eventualmente, le disposizioni normative cui poter fare riferimento, anche in via analogica.
Risposta
- Va intanto premesso che con il Project Financing o Finanza di Progetto, si suole indicare una particolare tecnica di finanziamento di progetti industriali, usualmente di rilevanti dimensioni, che si fonda sulla redditività potenziale degli stessi;
- Esso si configura come una complessa operazione economico – finanziaria rivolta ad un investimento specifico per la realizzazione di un’opera contestualmente alla gestione di un servizio, su iniziativa di promotori (c.d. sponsors) sia privati che pubblici;
- Nell’ordinamento italiano, l’istituto ha avuto una particolare incentivazione con l’introduzione della figura del promotore, con l’art. della Legge 109/1994;
- Al riguardo si ricorda che nell’ambito di tale modifica il concessionario si assume l’onere della costruzione dell’opera recuperandone i costi mediante la gestione produttiva del bene una volta realizzato;
- Lo schema concessorio presuppone, dunque, la necessità per l’Amministrazione di realizzare un opera pubblica e l’idoneità della stessa a produrre un reddito;
- La gestione del “servizio” rileva, quindi, in tale ambito, nei limiti in cui risulta connessa ad un’utilizzazione economica del bene;
- Quando invece non sussiste l’esigenza di realizzare un opera pubblica, ma si tratti soltanto di gestire un servizio pubblico, è evidente che non si pone il problema di coprire i costi della realizzazione;
- Tuttavia, se si tratta di un servizio economicamente rilevante e che si rivolge ai terzi, emerge l’esigenza di procedere ad un affidamento alle condizioni più vantaggiose per l’Amministrazione;
- Sulla base di tali considerazioni si ritiene, pertanto che le normative contenute nella Legge 109/1994 e nelle normative regionali citate nel quesito, relative all’istituto della concessione (nelle due forme della concessione di costruzione e gestione e del promotore), risultino applicabili soltanto nei casi in cui vi sia un opera pubblica da realizzare, non risultando confacente al settore dell’affidamento dei meri “servizi”.


29-05-2003 SERVIZI RIFIUTI
AFFIDAMENTI
SOCIETA'
SERVIZI DLGS n. 267 del 2000

Quesito
Questo comune è socio di una società per azioni il cui oggetto era in origine: "tutti i servizi diretti ed indiretti di raccolta, trasporto, smaltimento, stoccaggio provvisorio e smaltimento dei rifiuti.". Successivamente l'oggetto è stato ampliato ad altri servizi tra cui i "servizi cimiteriali, purchè rivestano carattere di sussidiaretà rispetto ai servizi principali.".
E' ora intenzione dei comuni soci affidare direttamente alla società i servizi cimiteriali e relativi servizi affini e complementari.
I servizi in questione sarebbero: a) servizio di custodia con apertura e chiusura dei cimiteri e tenuta dei registi inerenti le operazioni di inumazioni, tumulazioni, esumazioni, estumulazioni, cremazioni, trasporto dei cadaveri e ceneri; b) servizi di pulizia; c) servizi di manutenzione delle aree; d) servizi operativi cimiteriali; e) attività amministrative e contrattuali concernente la concessione dei loculi, celle ed ossari, aree cimiteriali; f) manutenzione ordinaria e straordinaria dei loculi e degli immobili di proprietà dei comuni soci; g) costruzione ed ampliamento delle strutture cimiteriali; h) servizio di gestione e manutenzione delle lampade votive e dell'illuminazione all'interno dei cimiteri.

Come si può dedurre dall'elenco sopra riportato alcuni servizi sono resi in favore del comune (servizi sub a), b), c) e f) per la manutenzione relativa agli immobili di proprietà dei comuni soci, g), h) servizio di gestione e manutenzione dell'illuminazione all'interno dei cimiteri), altri in favore dei cittadini (servizi sub d), e), f) manutenzione ordinaria e straordinaria dei loculi, h) servizio di gestione e manutenzione delle lampade votive). Alcuni poi dei servizi che si intende affidare alla società hanno un carattere pubblicistico quali alcuni di quelli compresi sotto la lettera a): tenuta dei registi inerenti le operazioni di inumazioni, tumulazioni, esumazioni, estumulazioni, cremazioni, trasporto dei cadaveri e ceneri; o quelli sotto la lettera e): attività amministrative e contrattuali concernenti la concessione dei loculi, celle ed ossari, aree cimiteriali.
Perplessità desta pure l'affidamento diretto della costruzione ed ampliamento delle strutture cimiteriali previsto dalla lettera g) e la conseguente gestione delle concessioni in applicazione della lettera e): ciò sembrerebbe contrastare con le previsioni della L. n.109 /1994 sui lavori pubblici, che per l'affidamento in concessione per la costruzione e gestione di un'opera pubblica prevede la licitazione privata.

Si chiede pertanto se stante l'attuale legislazione ed in particolare gli articoli 112 e 113 bis del DLgs. n. 267 /2000 e la citata L. n.109 /1994, sia possibile l'affidamento diretto ad una propria società, cioè non preceduto da alcuna gara, né indagine di mercato, di tutti o solo di alcuni dei servizi menzionati.
Si chiede anche se, comunque, alcuni adempimenti (tenuta dei registi inerenti le operazioni di inumazioni, tumulazioni, esumazioni, estumulazioni, cremazioni, trasporto dei cadaveri e ceneri, attività amministrative e contrattuali concernente la concessione dei loculi, celle ed ossari, aree cimiteriali) debbano continuare ad essere gestiti dal comune rientrando nelle attività di polizia mortuaria.

Risposta
I quesiti del Comune hanno ad oggetto diversi argomenti la cui complessità non può trovare adeguata trattazione nella presente sede. Si esporranno qui di seguito i principi generali e si daranno delle risposte alle fattispecie illustrate.
Il Comune, dal tenore dei fatti esposti, ha ben presente che alla società per azioni alla quale partecipa si vorrebbero affidare compiti eterogenei e non in linea con la normativa vigente. E' quindi opportuno classificare ed illustrare sinteticamente le diverse caratteristiche delle attività elencate, fra le quali si riscontrano funzioni, servizi pubblici e appalti di servizi.
I servizi pubblici sono quelli definiti, seppure in modo non chiarissimo, dall'art. 112, T.U. 18 agosto 2000, n. 267; essi hanno ad oggetto "produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali" e sono gestiti da comuni e province nelle forme tassativamente elencate dall'articolo successivo. Il servizio pubblico ha come presupposto essenziale "l'offerta al pubblico" delle prestazioni. Purtroppo non sempre il linguaggio corrente è preciso nel differenziare il servizio pubblico dall'appalto di servizi prestati all'ente pubblico. In quest'ultimo caso, quando la prestazione è effettuata nei confronti di un ente pubblico si applicano le direttive U.E. 92/50 e 93/38, modificate rispettivamente dalle direttive 97/52/CE e 98/4/CE, attuate con i D.P.R. 157/1995 e 158/1995, modificati dal D.Lgs. 25 febbraio 2000, n. 65 (appalti di servizi). Il modo tipico per acquisire i servizi è quello dell'appalto, disciplinato sopra le soglie comunitarie dal D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 157.
Quindi gli appalti di servizi (appalti all'Ente) devono rispettare la suddetta normativa.
Anche l'affidamento di servizi pubblici deve rispettare i criteri di concorrenza e trasparenza che, pur non derivando da specifiche direttive comunitarie, sono obbligatori per effetto delle norme generali del trattato UE. Quindi anche le società a partecipazione comunale non possono essere privilegiate ed ottenere affidamenti diretti.
Con la legge finanziaria per il 2002 - art. 35, legge 28 dicembre 2001 n. 448, applicabile dal 1°.1.2002 - è completamente mutato il quadro legislativo riguardante i servizi pubblici locali, ma la riforma non ha risolto in alcun modo le questioni più spinose della precedente normativa, anzi, ha aggravato l'incertezza del quadro legislativo. La mancata definizione dei servizi industriali (comma 16) è uno degli elementi di debolezza della nuova disciplina, ma non l'unico, come del resto emerge dal procedimento di infrazione alla normativa comunitaria avviato dalla Commissione europea contro l'Italia.
Bisogna rilevare, tuttavia, che è in corso di approvazione in Parlamento la modifica al citato articolo 35 (già approvato dal Senato lo scorso 14 maggio e tornato in seconda lettura alla Camera dei Deputati - AS n. 1753 "Delega in materia ambientale"). Questo provvedimento, se dovesse essere approvato definitivamente nell'ultima versione, non distingue più servizi di tipo industriale e non (anche questo oggetto di critica comunitaria), consentendo in casi particolari l'affidamento diretto da parte dei Comuni. In particolare, è previsto che gli enti locali, anche in forma associata, in alcune ipotesi, possano avvalersi di "soggetti allo scopo costituiti, nella forma di società di capitali con la partecipazione totalitaria di capitale pubblico, cui può essere affidata direttamente tale attività, a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano".
Un ulteriore argomento riguarda la distinzione fra servizi pubblici e funzioni pubbliche. La differenza è molto rilevante, sotto il profilo giuridico, poiché le funzioni pubbliche non sono delegabili a privati. Ad es., l'art. 32, D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, disciplina l'unione di comuni, "allo scopo di esercitare congiuntamente una pluralità di funzioni di loro competenza." Non vengono citati i servizi - diversamente da quanto previsto per le convenzioni ed i consorzi nei precedenti articoli 30 e 31 - e alcuni autori, prendendo spunto anche dai lavori parlamentari della legge 265 del 1999, hanno ritenuto che questa espressione debba restringersi alle attribuzioni che si concretano in atti provvedimentali, con esclusione dell'espletamento di pubblici servizi.
Le attività amministrative, di tenuta di registri e, quindi, certificatorie accennate dal Comune sono senza dubbio funzioni, quindi non esercitabili da soggetti diversi dalla Amministrazione.

Quanto agli ulteriori quesiti concernenti lo specifico argomento dei cimiteri, è opportuno chiarire diversi profili delle competenze comunali.
Tutta l'area cimiteriale fa parte del demanio comunale (art. 824 c.c.).
In generale, trattandosi di bene demaniale, ogni attività edilizia afferente i cimiteri, ricade sotto la disciplina degli appalti pubblici (si veda l'art. 2, L. 11 febbraio 1994, n. 109). Quindi, costruzioni e manutenzioni che interessano il terreno destinato a cimitero dovrebbero essere effettuate a cura del Comune (si veda anche l'art. 51, comma 1, e 55, D.P.R. 10 settembre 1990, n. 285 - Approvazione del regolamento di polizia mortuaria).
Tuttavia, i cimiteri hanno una regolamentazione peculiare dovuta alla possibilità che i privati siano concessionari di lotti per sepolture. L'articolo 62, D.P.R. 10 settembre 1990, n. 285, prevede che "sulle aree concesse per sepolture private possono essere innalzati monumenti ed applicate lapidi secondo speciali norme e condizioni da stabilirsi nel regolamento comunale di igiene." Il successivo articolo 63 prescrive con chiarezza che siano i concessionari a dover mantenere a propia cura e spese, per tutto il tempo della concessione, i manufatti di loro proprietà, stabilendo che l'intervento del Comune sia meramente residuale, soltanto nel caso in cui la sepoltura privata venga abbandonata per incuria, o per morte degli aventi diritto.
In conclusione, spetta al Comune, in generale, la gestione dell'area cimiteriale. Bisogna quindi quantificare preventivamente le occorrenze riguardanti gli interventi edili da effettuare (manutenzioni annuali ordinarie, straordinarie, nuove costruzioni). Con apposito regolamento si può disciplinare tutta l'attività edilizia e manutentiva delle zone concesse ai privati, mentre nel calcolo del canone concessorio devono rientrare anche una quota parte di spese derivanti dalle manutenzioni e somministrazioni (viabilità, acqua, custodia, ecc.).
L'art. 51, D.P.R. 10 settembre 1990, n. 285, dispone che la manutenzione, l'ordine e la vigilanza dei cimiteri spettano al sindaco e se il cimitero è consorziale al sindaco del comune dove si trova il cimitero. Nei successivi articoli è contenuta una disciplina minuziosa della materia e da tutto il contesto dell'articolato si evince come i servizi cimiteriali non siano considerati di tipo imprenditoriale, ma finalizzati, innanzitutto, alla tutela della sanità e sicurezza pubblica. Il servizio viene svolto non a favore dei concessionari delle aree, ma del pubblico indistinto che visita il cimitero (come la manutenzione e gestione delle strade comunali al fine di garantire la sicurezza e la mobilità). Il D.P.R. 285 citato non accenna alla possibilità di gestioni del servzio affidate a concessionari, limitandosi a prevedere soltanto concessioni per l'edificazione di sepolcri privati. Pertanto si esclude che si possa affidare la gestione di tutti i servizi cimiteriali, mentre alcuni servizi interni alle aree cimitariali sono sicuramente di tipo imprenditoriale e concedibili ad imprese private (ad es., per l'illuminazione votiva, Cass., sez. un., 27-04-2000, n. 294; Cass., sez. un., 07-08-1998, n. 7757).
Pertanto, a prescindere da tutte le riserve che sono state esposte sugli affidamenti diretti di servizi pubblici, nella specifica fattispecie delle attività cimiteriali, possono essere concessi a società partecipate da enti locali gli stessi servizi che potrebbero essere oggetto di affidamento a terzi.
Quanto alla possibilità di ampliare il cimitero, per i motivi sopra illustrati, non si ritengono sistemi idonei di realizzazione la concessione (di costruzione e gestione) e il project financing - sistemi questi che presuppongono la possibilità di gestire l'opera costruita incassando le tariffe.

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Scritto da: clatemp 06/09/2004 11.23
la particolarità di fare un p.f. per un pip secondo me sta in due cose:

1) le entrate non sono di tipo corrente (come vendita energia, biglietti di una piscina ecc.) ma dalla vendita una tantum dei vari lotti dopo averli urbanizzati

2) La realizzazione d'ufficio presuppone (credo) che la gestione dell'operazione passi per la proprietà comunale e non per una società di progetto.

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Scusami cla ma oggi è stata una giornata incasinata, esco alle 14.00 e sono alle prese con un verbale di gara e con un bando per il restauro di superfici decorate che vogliono a tutti i costi a trattativa privata. Uff!!

Allora per riprendere il discorso, Ok, non vedo il problema . Riflettendo poi sul tutto anche sulla vendita è da vedere , dipende. Tanto per fare un esempio e dando per scontato quanto hai detto : il comune potrebbe, cedere i lotti Pip con destinazione già prevista dallo stesso piano ( uffici , terziario, commerciale ecc.) e ,a fianco , vedersi realizzato magari proprio un parcheggio che il promotore gestirà per Y anni . Questo però presuppone avere già l’approvazione di un preliminare , di un piano economico finanziario, di uno schema di convenzione. In questo modo l’Ente cederebbe in blocco i lotti che avrebbe dovuto cedere singolarmente e potrebbe avere tutte le opere di urbanizzazione realizzate in tempi brevi e in maniera unitaria. Ovviamente il tutto corroborato da fideiussioni d’acciaio. Una bella operazione. Dipende da dove e come si parte e da quello che si vuole ottenere. In realtà non è quasi mai così ma si parte da un avviso dove l’Ente dichiara quali interventi (appetibili) intende realizzare in project financing e aspetta le “proposte” .
Andando così di corsa rischio di dire delle scemenze senza conoscere la situazione ma, ripeto, per come l'ho capita , la ritengo fattibile. Perchè no?

riflettendoci un pò ho "partorito" queste altre considerazioni:

credo che il p.f. in un p.l. d'ufficio trasformerebbe il tutto in un p.l. di iniziativa privata.

dirò di più: il p.l. di iniziativa privata è in realtà l'antidesignano del p.f.


conclusioni: forse è meglio fare un p.l. di iniziativa privata piuttosto che fare un p.f.!!! perchè i risultati sono gli stessi e la procedura è più snella e meno costosa.

Credo che in un projet financing l'opera pubblica, terminato il periodo di gestione da parte del concessionario, debba tornare di proprietà del Comune.

Buona lettura

Tribunale Amministrativo Regionale Puglia Bari sez.I 9/9/2004 n. 3880

1.1) Generalità sul project financing

La locuzione project financing, correttamente traducibile come finanza di progetto, sta a designare una variegata ed ampia gamma di strutture o tecniche finanziarie rivolte, appunto, al finanziamento di specifici progetti di investimento, e quindi caratterizzate da operazioni finanziarie ciascuna con proprie precipue caratteristiche, esattamente studiate e "ritagliate" sul progetto da finanziare.

Tali strutture finanziarie si differenziano nettamente da quelle, tradizionali, della corporate finance, cioè della finanza d'impresa, rivolte invece al sostegno finanziario generale di una determinata impresa, e quindi imperniate, in linea di massima, sulla valutazione del patrimonio dell' impresa da ammettere al credito e su garanzie di tipo reale o personale, o in senso più ampio e comprensivo sulla capacità autonoma di indebitamento dell'impresa.

Nel project financing l'iniziativa imprenditoriale specifica da finanziare è valutata, invece, in funzione dell'analisi della redditività e dei flussi di cassa (cash flow) che essa è in grado di generare, che costituiscono la garanzia primaria per il rimborso del debito e per la remunerazione del capitale di rischio.

Esso rispecchia interessi convergenti dell'impresa e delle banche, poiché realizza, generalmente, una netta separazione giuridica ed economica (ring fence) tra il progetto, ovvero l'iniziativa da finanziare, e la generalità delle attività del promotore dell'iniziativa, di solito attraverso la costituzione di una apposita società di progetto (S.P.V.: special purpose vehicle o project company), la cui finalità specifica è appunto la realizzazione e comunque la gestione del progetto, e quindi mediante un soggetto giuridico affatto nuovo e distinto dal promotore.

Ciò consente di limitare il capitale di rischio investito dal promotore al capitale versato nella società di progetto, evitando che il promotore debba inserire nei suoi bilanci il debito d'investimento e consentendogli di iscrivere all'attivo solo la partecipazione alla società di progetto, e ponendo al riparo il promotore dal rischio economico negativo del progetto e, specularmente, la società di progetto dal rischio economico negativo dell 'attività del promotore.

Nello stesso tempo, le banche dispongono del beneficio di assicurarsi la restituzione del finanziamento in funzione del rendimento e del flusso di cassa del progetto, oltre che della consistenza patrimoniale della S.P.V., senza dover sopportare il rischio economico negativo dell'attività del promotore e la concorrenza dei suoi creditori, potendo agire anche sulla leva di controlli e vincoli più specifici e stringenti sui contratti di finanziamento e sulla società di progetto.

Il project financing viene comunemente ricondotto all'esperienza nordamericana negli anni '30 e '40 del secolo scorso per il finanziamento del settore energetico, ed in particolare della costruzione di centrali elettriche e di impianti di estrazione petrolifera, e quindi ad un ambito strettamente privatistico (posto che erano private sia le società costituite per costruire e gestire tali impianti sia quelle interessate all'acquisto dei relativi prodotti).

Taluni, però, ravvisano la radice del project financing nel finanziamento da parte di banche di intraprese commerciali relative allo sfruttamento di determinate risorse nel "Nuovo mondo" e nei paesi del lontano Oriente, o ancor prima al finanziamento, da parte della banca fiorentina Frescobaldi, quasi settecento anni orsono, di attività estrattive di una miniera d' argento nella collina di Devon, promosse dalla Corona inglese, e ripagato dal valore dell'argento estratto.

Declinato nel corso dei secoli, tale sistema di finanziamento, dopo la sua ripresa e perfezionamento nell'esperienza nordamericana, si è poi diffuso in Europa soprattutto nel settore infrastrutturale, parallelamente al processo di privatizzazione di settori prima coperti integralmente dall'intervento pubblico ed in relazione alla crescente onerosità delle iniziative nei vari settori e alla correlativa penuria di capitali pubblici da immobilizzare a tal fine (esemplare in tal senso è la realizzazione, mediante project financing, dell'Eurotunnel, ossia del tunnel ferroviario sotto il canale della Manica), con particolare incidenza, in termini di valore dei progetti finanziati, in Francia e Gran Bretagna.

Ciò ne ha in parte modificato i caratteri originari, introducendo la distinzione tra due modelli fondamentali: il B.O.T. (build, operate and transfer), ovvero la concessione di costruzione e gestione a tempo determinato con trasferimento dell'opera dopo un certo periodo di tempo alla mano pubblica, ed il B.O.O. (build, operate and own) in cui manca il trasferimento finale dell'opera.

Nell'ordinamento italiano, come si vedrà più oltre, è ammesso, con riferimento alle opere pubbliche o di pubblica utilità, soltanto il B.O.T., nella forma appunto della concessione di costruzione e gestione a tempo determinato ma con immediato trasferimento dell'opera alla pubblica amministrazione, salvo il riconoscimento al privato, ove previsto, di un diritto di superficie (come ad esempio, proprio nel campo dei parcheggi pubblici).

Altra distinzione teorica importante è quella tra le c.d. opere calde e le c.d. opere fredde, le prime caratteristiche di settori infrastrutturali a domanda rigida e con tariffe tali da generare sensibili flussi di cassa, e quindi di ricavi di gestione (ad esempio, parcheggi, cimiteri, reti del gas, metropolitane, impianti sportivi e ricreativi, piscine etc.), le seconde invece di settori a domanda assai elastica (es. turismo) o nei quali mancano apprezzabili flussi di cassa (edilizia sanitaria, carceraria, eventualmente giudiziaria), e che quindi non generano ricavi tali da poter ripagare l' investimento, nei quali ultimi può dunque risultare necessario un concorso finanziario pubblico.

Le c.d. opere calde, in definitiva, sono opere infrastrutturali e/o produttive di dimensioni medio-grandi, con mercato ben delimitato e a domanda tendenzialmente rigida, con un cash flow prevedibile (si pensi anche ad autostrade, aeroporti, interporti, impianti di produzione e reti di distribuzione di acqua, gas, energia elettrica).

Il cuore di ogni iniziativa da finanziare mediante project financing è costituito dal piano economico-finanziario, ovvero dal documento, elaborato e complesso, che evidenzia e dimostra, tra l'altro, la bancabilità dell' investimento, sul piano dei costi e soprattutto dei ricavi.

Intuitivamente favoriscono la bancabilità del progetto, ovvero la sua concreta suscettività di attrarre i finanziamenti bancari, il fatto che i costi (soprattutto quelli di costruzione, che sono i più rilevanti) siano i più bassi possibili, non varino in modo sensibile rispetto alle previsioni, siano spuntati nel modo più favorevole nel confronto concorrenziale sull' affidamento dei lavori, siano corredati da un efficiente sistema di controllo e verifica; e che i ricavi siano fondati su basi statistiche solide e attendibili e che gli eventuali contratti di cessione di prodotti e servizi siano preventivamente sottoscritti, prima dell'avvio dei lavori e comunque prima dell'avvio della gestione.

I protagonisti del project financing sono molteplici.

Ruolo centrale assumono il/i promotore/i, e la S.P.V. (Special purpose vehicle o società di progetto).

Il promotore (o sponsor) promuove la realizzazione dell'iniziativa sino alla fase gestionale e fornisce il capitale di rischio (si tratta per solito di imprese in joint venture o in associazione temporanea d'imprese), ed il suo compito essenziale è la c.d. implementazione del progetto, cioè la sua strutturazione sotto il profilo tecnico, giuridico, finanziario, la sottoscrizione dei relativi contratti, l'avvio dei lavori di realizzazione, l'erogazione dei relativi finanziamenti per la parte assicurata in proprio dal capitale di rischio e la negoziazione dei capitali da reperire sul mercato bancario.

La società di progetto (S.P.V.), peraltro non esclusiva nell'ordinamento italiano del project financing (potendo essere costituita anche nella "semplice" concessione di costruzione e gestione di infrastrutture e servizi di pubblica utilità), subentra a titolo originario al concessionario, o realizzatore (che di solito finisce per coincidere col promotore), e ad essa è affidata, come già visto, la gestione dell'opera una volta realizzata.

I finanziatori sono in senso proprio le banche che forniscono il capitale da investire nella realizzazione dell'opera. Le banche, peraltro, intervengono nella fase di elaborazione del progetto anche come consulenti finanziari (financial advisor) e organizzatori del prestito (arrangers), come pure in tale fase figurano società di servizi e società di revisione; nell'ordinamento italiano alle banche compete anche l' asseverazione del piano economico-finanziario.

Le autorità pubbliche svolgono ruolo assai incisivo, sia in fase di programmazione delle opere da realizzare mediante project financing, sia con eventuali sostegni finanziari o sgravi fiscali, sia assicurando gli adempimenti amministrativi necessari per la costruzione dell'opera.

Sempre sul piano generale, le fasi del project financing possono distinguersi nella:

a) identificazione del progetto, con la individuazione dell'idea progettuale, la sua strutturazione tecnico-giuridica e finanziaria, la sottoscrizione dei contratti per la sua realizzazione; in tale fase alla definizione dell'idea progettuale segue la sua verifica (studio di fattibilità) da parte dell'advisor finanziario e l'elaborazione del c.d. information memorandum (documento informativo preliminare), che contiene tutte le informazioni sul progetto, ivi compresi il piano economico-finanziario ed il therm sheet, ovvero il documento sintetico sul finanziamento, la sua composizione, i termini di utilizzo e rimborso del prestito, il tasso d'interesse passivo, le banche finanziatrici, il pacchetto delle garanzie, l'insieme degli impegni, obblighi e limitazioni che gravano sul debitore (covenant); in effetti l'information memorandum è un documento complesso e composito (descrizione di progetto, promotori e struttura societaria; quadro normativo e rapporti con le autorità pubbliche; caratteristiche, specifiche tecniche, capacità produttiva, modalità e tempi di realizzazione delle opere e loro manutenzione; tecnologia del progetto; impatto ambientale; caratteristiche del mercato di finanziamento; gestione dell'iniziativa; modello economico-finanziario; struttura finanziaria del progetto; garanzie e aspetti assicurativi);

b) implementazione del progetto, in cui si provvede alla sottoscrizione dei contratti, all'avvio dei lavori di costruzione, all'erogazione dei finanziamenti, fase che termina con il collaudo delle opere;

c) gestione operativa dell'opera realizzata, con il rimborso del debito finanziario mediante il flusso dei ricavi ed il ripagamento del capitale di rischio: il rimborso pone termine all'operazione in project financing e da quel momento inizia la fase economicamente attiva per la S.P.V.

Particolare interesse assume, nella fase di identificazione dell'iniziativa il c.d. studio preliminare di fattibilità, che compete euristicamente al financial advisor, e che è inteso a individuare i primi elementi progettuali attraverso i c.d. test di viabilità tecnica ed economico-finanziaria, e in definitiva a verificare se il progetto è strutturabile in project financing, anche mediante i possibili "scenari economico-finanziari".

Importanza cruciale assume l'analisi del progetto da parte della banca, come financial advisor o ai fini dell'asseverazione del piano economico-finanziario, che attiene ai promotori, al mercato, al profilo tecnico, ai costi, alle garanzie, ai flussi di cassa attesi, ai tempi ai fini delle operazioni di capitalizzazione e sconto.

Poiché la validità economico-finanziaria di un progetto è funzione di una serie di variabili, la identificazione di quest'ultime e la loro previa valutazione diventa fondamentale: tale è il compito della c.d. analisi di sensitività, che serve appunto a individuare le varianti strategiche, cioè i fattori per i quali una piccola variazione rispetto all'ipotesi di base determina un significativo cambiamento della performance di un progetto, e i parametri minimi accettabili di ogni variante strategica, ovvero la misura di discostamento dall'ipotesi di base entro la quale è comunque assicurata la bancabilità dell'iniziativa (tali variabili attengono alla domanda del bene o servizio, al suo prezzo, al livello dei costi di costruzione e gestione, al livello dei ricavi, al tempo di realizzazione, al tasso d' interesse passivo sul debito, all'incidenza di imposte e tasse, alla struttura delle fonti di finanziamento). Nell'analisi del progetto, ed in particolare del piano economico-finanziario, assume importanza notevole il rapporto tra capitale proprio di rischio (equity) e capitale di debito (debt), espresso dalla formula equity/debt; il capitale di rischio è quello fornito dai mezzi propri investiti dal promotore, di solito attraverso il capitale sottoscritto nella S.P.V.; una composizione quanto più ottimale della struttura delle fonti di finanziamento, ossia del rapporto equity/debt, è essenziale per massimizzare il valore economico dell'investimento, ovvero minimizzare il costo del capitale di debito: una significativa partecipazione del promotore con capitale di rischio proprio è importante ai fini della bancabilità del progetto, perché le banche difficilmente accettano di correre un rischio commerciale pieno sul progetto, tenuto conto che assai di rado sono disposte ad assumere il ruolo di investitori quali soci della S.P.V.


1.2) Il project financing nella disciplina di diritto positivo

Così delineate le linee generali tecnico-economiche e finanziarie del project financing, occorre esaminare la disciplina di diritto positivo relativa alla sua utilizzazione quale sistema di realizzazione delle opere pubbliche e di pubblica utilità, che nell'ordinamento italiano ne connota la concreta disciplina e strutturazione.

1.2.1) Com'è noto, l'art. 37 bis della legge 11 febbraio 1994, n. 109 ("Legge quadro in materia di lavori pubblici"), introdotto dall'art. 11 della legge 18 novembre 1998, n. 415 (recante "Modifiche alla L. 11 febbraio 1994, n. 109, e ulteriori disposizioni in materia di lavori pubblici") e modificato dall'art. 7 comma 1 della legge 1° agosto 2002, n. 166 (recante "Disposizioni in materia di infrastrutture e trasporti"), intitolato al "Promotore", ha stabilito che:

"I soggetti di cui al comma 2, di seguito denominati «promotori», possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte relative alla realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità, inseriti nella programmazione triennale di cui all'articolo 14, comma 2, ovvero negli strumenti di programmazione formalmente approvati dall'amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente, tramite contratti di concessione, di cui all'articolo 19, comma 2 (concessione di costruzione e gestione: n.d.e.) con risorse totalmente o parzialmente a carico dei promotori stessi. Le proposte sono presentate entro il 30 giugno di ogni anno oppure, nel caso in cui entro tale scadenza non siano state presentate proposte per il medesimo intervento, entro il 31 dicembre. Le proposte devono contenere uno studio di inquadramento territoriale e ambientale, uno studio di fattibilità, un progetto preliminare, una bozza di convenzione, un piano economico-finanziario asseverato da un istituto di credito o da società di servizi costituite dall'istituto di credito stesso ed iscritte nell'elenco generale degli intermediari finanziari, ai sensi dell'articolo 106 del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, o da una società di revisione ai sensi dell'articolo 1 della legge 23 novembre 1939, n. 1966, una specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione nonché l' indicazione degli elementi di cui all'articolo 21, comma 2, lettera b) (prezzo, valore tecnico ed estetico dell'opera progettata, tempo di esecuzione dei lavori, rendimento, durata della concessione, modalità digestione, livello e criteri di aggiornamento delle tariffe da praticare all' utenza, ulteriori elementi individuati in base al tipo di lavoro da realizzare: n.d.e), e delle garanzie offerte dal promotore all' amministrazione aggiudicatrice; il regolamento detta indicazioni per chiarire ed agevolare le attività di asseverazione. Le proposte devono inoltre indicare l'importo delle spese sostenute per la loro predisposizione comprensivo anche dei diritti sulle opere d'ingegno di cui all'articolo 2578 del codice civile. Tale importo, soggetto all'accettazione da parte della amministrazione aggiudicatrice, non può superare il 2,5 per cento del valore dell'investimento, come desumibile dal piano economico-finanziario. I soggetti pubblici e privati possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici, nell'ambito della fase di programmazione di cui all'articolo 14 della presente legge, proposte d'intervento relative alla realizzazione di opere pubbliche o di pubblica utilità e studi di fattibilità. Tale presentazione non determina, in capo alle amministrazioni, alcun obbligo di esame e valutazione. Le amministrazioni possono adottare, nell'ambito dei propri programmi, le proposte di intervento e gli studi ritenuti di pubblico interesse; l'adozione non determina alcun diritto del proponente al compenso per le prestazioni compiute o alla realizzazione degli interventi proposti" (comma 1).

"Possono presentare le proposte di cui al comma 1 i soggetti dotati di idonei requisiti tecnici, organizzativi, finanziari e gestionali, specificati dal regolamento (cfr. art. 99 del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, recante il "Regolamento di attuazione della L. 11 febbraio 1994, n. 109 legge quadro in materia di lavori pubblici, e successive modificazioni":

n.d.e.) , nonché i soggetti di cui agli articoli 10 (imprese individuali, anche artigiane, società commerciali, società cooperative, consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro e tra imprese artigiane, consorzi stabili costituiti anche in forma di società consortili, associazioni temporanee di concorrenti, consorzi di concorrenti, soggetti che abbiano stipulato il contratto di gruppo europeo di interesse economico - G.E.I.E:

n.d.e.) e 17, comma 1, lettera f) (società di ingegneria: n.d.e.), eventualmente associati o consorziati con enti finanziatori e con gestori di servizi. La realizzazione di lavori pubblici o di pubblica utilità rientra tra i settori ammessi di cui all'articolo 1, comma 1, lettera c-bis), del decreto legislativo 17 maggio 1999, n. 153 (si tratta dei settori nei quali le fondazioni bancarie possono esercitare imprese coerenti con le finalità statutarie e detenere partecipazioni di controllo in società ed enti che abbiano per oggetto esclusivo l'esercizio di tali imprese: n.d.e). Le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, nell'ambito degli scopi di utilità sociale e di promozione dello sviluppo economico dalle stesse perseguiti, possono presentare studi di fattibilità o proposte di intervento, ovvero aggregarsi alla presentazione di proposte di realizzazione di lavori pubblici di cui al comma 1, ferma restando la loro autonomia decisionale" (comma 2).

"Entro venti giorni dalla avvenuta redazione dei programmi di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici rendono pubblica la presenza negli stessi programmi di interventi realizzabili con capitali privati, in quanto suscettibili di gestione economica, pubblicando un avviso indicativo con le modalità di cui all'articolo 80 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554, mediante affissione presso la propria sede per almeno sessanta giorni consecutivi, nonché pubblicando lo stesso avviso, a decorrere dalla sua istituzione, sul sito informatico individuato con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri ai sensi dell'articolo 24 della legge 24 novembre 2000, n. 340, e, ove istituito, sul proprio sito informatico. L'avviso è trasmesso all' Osservatorio dei lavori pubblici che ne da pubblicità. Fermi tali obblighi di pubblicazione, le amministrazioni aggiudicatrici hanno facoltà di pubblicare lo stesso avviso facendo ricorso a differenti modalità, nel rispetto dei principi di cui all'articolo 1, comma 1, della presente legge" (comma 2 bis).

"Entro quindici giorni dalla ricezione della proposta, le amministrazioni aggiudicatrici provvedono: a) alla nomina e comunicazione al promotore del responsabile del procedimento; b) alla verifica della completezza dei documenti presentati e ad eventuale dettagliata richiesta di integrazione" (comma 2 ter).

A sua volta l'art. 37 ter, esso pure aggiunto dall'art. 11 della legge n. 418 del 1998 e modificato dall'art. 7 comma 1 del d.lgs. n. 166 del 2002, e intitolato "Valutazione della proposta", prevede che:

"Le amministrazioni aggiudicatrici valutano la fattibilità delle proposte presentate sotto il profilo costruttivo, urbanistico ed ambientale, nonché della qualità progettuale, della funzionalità, della fruibilità dell'opera, dell'accessibilità al pubblico, del rendimento, del costo di gestione e di manutenzione, della durata della concessione, dei tempi di ultimazione dei lavori della concessione, delle tariffe da applicare, della metodologia di aggiornamento delle stesse, del valore economico e finanziario del piano e del contenuto della bozza di convenzione, verificano l'assenza di elementi ostativi alla loro realizzazione e, esaminate le proposte stesse anche comparativamente, sentiti i promotori che ne facciano richiesta, provvedono ad individuare quelle che ritengono di pubblico interesse. La pronuncia delle amministrazioni aggiudicatrici deve intervenire entro quattro mesi dalla ricezione della proposta del promotore. Ove necessario, il responsabile del procedimento concorda per iscritto con il promotore un più lungo programma di esame e valutazione. Nella procedura negoziata di cui all 'articolo 37 quater il promotore potrà adeguare la propria proposta a quella giudicata dall'amministrazione più conveniente. In questo caso, il promotore risulterà aggiudicatario della concessione". L'art. 37 quater, anch'esso aggiunto dall'art. 11 della legge n. 415 del 1998 e modificato dall'art. 7 comma 1 del d.lgs. n. 166 del 2002, intitolato
"Indizione della gara", dispone a sua volta che:

"Entro tre mesi dalla pronuncia di cui all'articolo 37-ter di ogni anno le amministrazioni aggiudicatrici, qualora fra le proposte presentate ne abbiano individuate alcune di pubblico interesse, applicano, ove necessario, le disposizioni di cui all'articolo 14, comma 8, ultimo periodo, e, al fine di aggiudicare mediante procedura negoziata la relativa concessione di cui all'articolo 19, comma 2, procedono, per ogni proposta individuata:

a) ad indire una gara da svolgere con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa di cui all'articolo 21, comma 2, lettera b), ponendo a base di gara il progetto preliminare presentato dal promotore, eventualmente modificato sulla base delle determinazioni delle amministrazioni stesse, nonché i valori degli elementi necessari per la determinazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa nelle misure previste dal piano economico-finanziario presentato dal promotore; è altresì consentita la procedura di appalto-concorso;

b) ad aggiudicare la concessione mediante una procedura negoziata da svolgere fra il promotore ed i soggetti presentatori delle due migliori offerte nella gara di cui alla lettera a); nel caso in cui alla gara abbia partecipato un unico soggetto la procedura negoziata si svolge fra il promotore e questo unico soggetto" (comma 1).

"La proposta del promotore posta a base di gara è vincolante per lo stesso qualora non vi siano altre offerte nella gara ed è garantita dalla cauzione di cui all'articolo 30, comma 1, e da una ulteriore cauzione pari all' importo di cui all'articolo 37-bis, comma 1, quinto periodo, da versare, su richiesta dell'amministrazione aggiudicatrice, prima dell'indizione del bando di gara" (comma 2).

"I partecipanti alla gara, oltre alla cauzione di cui all'articolo 30, comma 1, versano, mediante fidejussione bancaria o assicurativa, un'ulteriore cauzione fissata dal bando in misura pari all'importo di cui all'articolo 37-bis, comma 1, quinto periodo" (comma 3). "Nel caso in cui nella procedura negoziata di cui al comma 1, lettera b), il promotore non risulti aggiudicatario entro un congruo termine fissato dall' amministrazione nel bando di gara, il soggetto promotore della proposta ha diritto al pagamento, a carico dell'aggiudicatario, dell'importo di cui all' articolo 37-bis, comma 1, quinto periodo. Il pagamento è effettuato dall' amministrazione aggiudicatrice prelevando tale importo dalla cauzione versata dal soggetto aggiudicatario ai sensi del comma 3" (comma 4).

"Nel caso in cui la gara sia esperita mediante appalto-concorso e nella successiva procedura negoziata di cui al comma 1, lettera b), il promotore risulti aggiudicatario, lo stesso è tenuto a versare all'altro soggetto, ovvero agli altri due soggetti che abbiano partecipato alla procedura, il rimborso delle spese sostenute e documentate nei limiti dell'importo di cui all'articolo 37 bis, comma 1, quinto periodo. Il pagamento è effettuato dall 'amministrazione aggiudicatrice prelevando tale importo dalla cauzione versata dall'aggiudicatario ai sensi del comma 3" (comma 5).

L'art. 37 quinquies, aggiunto dall'art. 11 della legge n. 415 del 1998 e modificato dall'art. 6 della legge 17 maggio 1999, n. 144, intitolato alla "Società di progetto", stabilisce poi che:

"Il bando di gara per l'affidamento di una concessione per la realizzazione e/o gestione di una infrastruttura o di un nuovo servizio di pubblica utilità deve prevedere che l'aggiudicatario ha la facoltà, dopo l' aggiudicazione, di costituire una società di progetto in forma di società per azioni o a responsabilità limitata, anche consortile. Il bando di gara indica l'ammontare minimo del capitale sociale della società. In caso di concorrente costituito da più soggetti, nell'offerta è indicata la quota di partecipazione al capitale sociale di ciascun soggetto. Le predette disposizioni si applicano anche alla gara di cui all'articolo 37- quater. La società così costituita diventa la concessionaria subentrando nel rapporto di concessione all'aggiudicatario senza necessità di approvazione o autorizzazione. Tale subentro non costituisce cessione di contratto. Il bando di gara può, altresì, prevedere che la costituzione della società sia un obbligo dell'aggiudicatario" (comma 1).

"I lavori da eseguire e i servizi da prestare da parte delle società disciplinate dal comma 1 si intendono realizzati e prestati in proprio anche nel caso siano affidati direttamente dalle suddette società ai propri soci, sempre che essi siano in possesso dei requisiti stabiliti dalle vigenti norme legislative e regolamentari. Restano ferme le disposizioni legislative, regolamentari e contrattuali che prevedano obblighi di affidamento dei lavori o dei servizi a soggetti terzi" (comma 1 bis).

"Per effetto del subentro di cui al comma 1, che non costituisce cessione del contratto, la società di progetto diventa la concessionaria a titolo originario e sostituisce l'aggiudicatario in tutti i rapporti con l'Amministrazione concedente. Nel caso di versamento di un prezzo in corso d 'opera da parte della pubblica amministrazione, i soci della società restano solidalmente responsabili con la società di progetto nei confronti dell' Amministrazione per l'eventuale rimborso del contributo percepito. In alternativa, la società di progetto può fornire alla pubblica amministrazione garanzie bancarie ed assicurative per la restituzione delle somme versate a titolo di prezzo in corso d'opera, liberando in tal modo isoci. Le suddette garanzie cessano alla data di emissione del certificato di collaudo dell'opera. Il contratto di concessione stabilisce le modalità per la eventuale cessione delle quote della società di progetto, fermo restando che i soci che hanno concorso a formare i requisiti per la qualificazione sono tenuti a partecipare alla società ed a garantire, nei limiti di cui sopra, il buon adempimento degli obblighi del concessionario sino alla data di emissione del certificato di collaudo dell'opera. L'ingresso nel capitalesociale della società di progetto e lo smobilizzo delle partecipazioni da parte di banche ed altri investitori istituzionali che non abbiano concorso a formare i requisiti per la qualificazione possono tuttavia avvenire in qualsiasi momento" (comma 1 ter).

L'art. 37 sexies, aggiunto dall'art. 11 della legge n. 418 del 1998 e intitolato "Società di progetto: emissione di obbligazioni", autorizza poi le società di progetto ad emettere obbligazioni anche in deroga ai limiti di cui all'art. 2410 cod. civ. (limiti superati dalla novella di cui all'art. 1 del d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6); mentre l'art. 37 septies, aggiunto dall' art. 11 della legge n. 418 del 1998 e intitolato "Risoluzione", stabilisce i rimborsi dovuti al concessionario nel caso di risoluzione della concessione per inadempimento del concedente o di revoca per ragioni di pubblico interesse; l'art. 37 octies, aggiunto dall'art. 11 della legge n. 415 del 1998 e intitolato "Subentro", consente agli enti finanziatori di evitare la risoluzione della concessione per inadempimento del concessionario indicando una società che possa subentrare nella concessione e che, a certe condizioni, il concedente è tenuto ad accettare; infine l'art. 37 nonies, aggiunto dall'art. 11 della legge n. 415 del 1998 e intitolato "Privilegio sui crediti", riconosce a certe condizioni un privilegio generale sui beni mobili del concessionario in favore dei soggetti finanziatori della realizzazione di lavori pubblici o di opere di pubblica utilità e della gestione di pubblici servizi.


1.2.2) Peculiarità del project financing nella disciplina di diritto positivo; orientamenti dell'Autorità di vigilanza sui lavori pubblici e della giurisprudenza amministrativa.La disciplina di diritto positivo del project financing ai fini della realizzazione di lavori pubblici e opere di pubblica utilità si discosta, com'è evidente, dall'astratto modello esaminato sub 1.1).

La finanza di progetto è ammessa soltanto nel quadro di specifiche previsioni programmatorie (dovendo i lavori relativi essere inseriti nel programma triennale dei lavori pubblici o comunque in specifici atti programmatori), sia pure col temperamento di consentire a soggetti pubblici e privati di presentare proposte d'intervento anche nella fase ed ai fini dell'elaborazione del programma triennale; la/le proposta/e devono essere presentate mediante precise cadenze temporali (30 giugno o 31 dicembre di ogni anno) a seguito della pubblicazione di avviso indicativo annuale e devono essere asseverate da un istituto di credito, da una società di servizi o da una società di revisione; la proposta ha un contenuto tipizzato; la valutazione tecnica relativa alla fattibilità della proposta, da parte dell'amministrazione, in base ad una pluralità di parametri, non implica ex se la sua approvazione o adozione, ai cui fini rileva anche la valutazione, di squisita discrezionalità, della sua rispondenza all' interesse pubblico, da esprimere entro termine contenuto; l'unico modello ammesso di realizzazione della proposta è la concessione di costruzione e gestione di cui all'art. 19 comma 2 della legge n. 104 del 1999 (e quindi il c.d. B.O.T.: build, operate and transfer); l'approvazione della proposta apre la strada ad una procedura concorsuale (licitazione privata mediante offerta economicamente più vantaggiosa o appalto concorso) finalizzata non già all'aggiudicazione diretta della concessione, sebbene alla individuazione di non più di due soggetti coi quali instaurare una procedura negoziata alla quale partecipa anche il promotore, che peraltro rimane vincolato alla sua proposta e rimane aggiudicatario della concessione se nella gara non vi siano altre offerte ammesse o se nella procedura negoziata adegui la proposta a quella (diversa dalla propria) che l'amministrazione giudichi più conveniente.


segue

L'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici ha avuto modo di chiarire alcuni aspetti importanti della ricordata disciplina.
Così, è stato precisato che:
- l'avviso indicativo annuale deve specificare l'importo dei lavori, la tipologia delle commesse, la località dell'esecuzione dell'intervento (deliberazione n. 55 (R/85-04) del 31 marzo 2004);
- le modifiche introdotte dal d.lgs. n. 166 del 2002 non alterano nella sostanza la fase della presentazione della proposta e della sua valutazione da parte dell'amministrazione e sono di immediata applicazione (determinazione n. 27 (Q/217) del 16 ottobre 2002);
- l'asseverazione del piano economico-finanziario non deve intendersi come attribuzione al sistema bancario di una nuova e differente posizione giuridica, ma si risolve in una "attestazione qualificata", che giova sia alla pubblica amministrazione nelle sue autonome valutazioni sia al mercato che dispone di un piano economico finanziario "proponibile" alla comunità dei finanziatori (atto di regolazione n. 14 del 5 luglio 2001);
- la valutazione della/e proposta/e si distingue in una preliminare fase di valutazione propriamente tecnica e in una fase di valutazione discrezionale della rispondenza al pubblico interesse delle proposte ritenute tecnicamente valide (determinazione n. 20 del 4 ottobre 2001);
- al fine della valutazione della/e proposta/e le amministrazioni aggiudicatici possono avvalersi di supporti tecnici, anche mediante la nomina di commissioni (nota dell'ufficio affari giuridici n. 37191);
- la gara per la selezione delle altre due offerte da comparare con la proposta in sede di procedura negoziata deve avere a base il progetto preliminare presentato dal promotore, eventualmente modificato secondo le determinazioni delle amministrazioni, nonché i valori degli elementi necessari per la determinazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa nella misura prevista dal piano economico-finanziario, e solo tali elementi documentali sono accessibili, non anche il piano economico-finanziario che come documento a se stante resta riservato ".in quanto afferente alle sue scelte imprenditoriali, alla sua organizzazione di impresa (sotto il profilo finanziario e patrimoniale), alle sue strategie ed in generale a quelle informazioni economiche che caratterizzano le ragioni e le valutazioni stesse del promotore rispetto al mercato" (determinazione n. 4 del 6 marzo 2002);
- i partecipanti alla licitazione privata indetta ai sensi dell'art. 37 quater (ovviamente il discorso è diverso in caso di appalto concorso) non sono tenuti nell'offerta a proporre varianti al progetto del promotore posto a base di gara e quindi il rimborso della spesa non dipende dalla introduzione di varianti progettuali e prescinde, in funzione della sua misura forfetaria, dalla verifica di quella effettivamente sostenuta (atto di regolazione n. 51 del 26 ottobre 2000).
A sua volta la giurisprudenza amministrativa ha posto alcuni punti fermi:
- le modalità del confronto concorrenziale per l'individuazione e adozionedella proposta sono meno formali e più libere rispetto a quelle tipizzate per le gare d'appalto in senso proprio (T.A.R. Lombardia, Milano, 22 Giugno 2000 n. 2036), ancorché la fissazione di criteri di valutazione e correlati punteggi debba necessariamente precedere, secondo un principio di correttezza, l'apertura dei plichi contenenti le proposte (T.A.R. Sicilia, Palermo, 30 giugno 2004, n. 1358);
- è senz'altro ammissibile che l'amministrazione solleciti la presentazione di proposte in project financing mediante avviso pubblico inteso alla presentazione ed al confronto concorrenziale di una pluralità di proposte (T.A.R. Marche, 11 aprile 2003, n. 241);
- la procedura di project financing può riguardare anche i settori esclusi i cui appalti pubblici sono normati dal d.lgs. 158 del 1995 (T.A.R. Sardegna, 30 novembre 2001, n. 1288);
- sono legittimati a presentare proposte in project financing non solo associazioni temporanee d'impresa già costituite ma anche costituende (Cons. Stato, Sez. V, 5 settembre 2002, n. 4468) o singole imprese (Cons. Stato, Sez. V, 11 luglio 2002, n. 3916), ed anche un raggruppamento di cui sia parte un'azienda partecipata o controllata dall'amministrazione interessata, come pure è consentita la successiva modificazione del raggruppamento promotore (T.A.R. Umbria, 21 agosto 2002, n. 645);
- la valutazione ed esclusione della/e proposta/e compete alla commissione tecnica all'uopo costituita e non al responsabile del procedimento (T.A.R. Veneto, 19 Giugno 2002, n. 3051);
- nel confronto concorrenziale tra le proposte deve escludersi in linea di massima il potere dell'amministrazione di richiedere integrazioni documentali che potrebbero comportare integrazioni alla proposta (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 29 gennaio 2004, n. 914) e quindi relative, ad esempio, al piano economico-finanziario (T.A.R. Calabria, Catanzaro, 23 febbraio 2004, n. 449), limiti che non sussistono, invece, nella successiva procedura negoziata in cui può ipotizzarsi una sorta di "dialogo tecnico" sulla proposta (T.A.R. Toscana, Sez. II, 18 Luglio 2002, n. 1547);
- l'amministrazione non può modificare radicalmente l'impostazione della proposta prescelta, e tantomeno del piano economico-finanziario asseverato (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 2 Luglio 2001, n. 4729; T.A.R. Calabria, Catanzaro, 23 febbraio 2004, n. 449), ma può consentire che assieme alla gestione dell'opera pubblica o di pubblica utilità sia prevista per il concessionario l'alienabilità di parte dell'opera (in caso ad esempio di parcheggi: cfr. T.A.R. Umbria, 14 Gennaio 2002, n. 23);
- il piano finanziario ha ruolo essenziale e centrale nella proposta di project financing e così le relative voci che concorrono a definirne l' equilibrio (Cons. Stato, Sez. V, 11 luglio 2002, n. 3916; T.A.R. Calabria, Catanzaro, 23 febbraio 2004, n. 449; T.A.R. Lombardia, Milano, 2 luglio 2001 n. 4729);
- tanto il promotore quanto la società di progetto sono legittimati ad impugnare l'esito della licitazione privata o dell'appalto concorso indetto ai sensi dell'art. 37 quater (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 18 marzo 2002, n. 1140).

Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture Determinazione 11 marzo 2010, n. 2: Problematiche relative alla disciplina applicabile all'esecuzione del contratto di concessione di lavori pubblici.
In sintesi, se ho capito bene, per i lavori in concessione non è necessario procedere alla contabilizzazione secondo quanto previsto dal Regolamento della Merloni per i lavori affidati in appalto.
Mi è stato recentemente sottoposto il caso (per un project in fase di collaudo): collaudatore, impresa e Rup concordano sull'inutilità di una puntuale contabilizzazione (visto che i termini della convenzione non sarebbero comunque mofificati).
Mi pare che così la pensi anche l'Autorità. Concordate?