moralità professionale

tar catanzaro n. 1742/2007

mi paiono interessanti, nella motivazione, sia l'aspetto relativo al contenuto dei reati che incidono sulla moralità professionale, sia l'aspetto relativo all'applicazione dell'art. 21 comma octies della 241, sia il rapporto tra possesso della soa e condanne penali precedenti al rilascio della stessa.


(...)
Con l’atto introduttivo del giudizio parte ricorrente, che ha partecipato ad una gara per l’aggiudicazione mediante pubblico incanto dell’appalto dei lavori di manutenzione periodica delle strade, piazze ed altro di Lamezia Terme per un importo di Euro 510.000,00 di cui Euro 15.000,00 per oneri di sicurezza, risultando l’aggiudicataria provvisoria, impugna la determinazione con cui il servizio appalti di quel Comune ha proceduto alla revoca dell’aggiudicazione ed all’affidamento al secondo concorrente della predetta gara.
2. Il provvedimento è motivato dalle seguenti circostanze:
“il legale rappresentante ed il direttore tecnico dell’impresa risultano, entrambi condannati con sentenza passata in giudicato, per reati contro la pubblica amministrazione, il più rilevante dei quali è quello di abuso di ufficio con l’aggravante di cui all’art. 61, n. 2 del codice penale;
“pertanto, con nota n. 2/S.A. del 3 gennaio 2006 il Servizio appalti dopo aver esplicitato i criteri valutativi stabiliti in merito dall’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici con determina n. 1&/23 del 5 dicembre 2001 e precisato che, secondo la sentenza del Consiglio di Stato, sezione V n. 5523 del 12 ottobre 2005 le condanne che incidono sull’affidabilità morale e professionale, stante la formula generica dell’art. 75, comma 1, lettera C, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, consentono all’Amministrazione una lata valutazione discrezionale del caso concreto per stabilire la rilevanza o meno della condanna penale, tenuto conto in particolare che:
- sulla condanna non è intervenuta sentenza di riabilitazione ai sensi dell’art. 178 c.p.;
- i reati commessi sono delitti contro la pubblica amministrazione;
- quello maggiore è pure qualificato da una circostanza aggravante quale quella di cui all’art. 61, n. 2 c.p.;
- la reiterazione dei reati nel breve arco di tempo;
- il lasso di tempo non lungo trascorso dalla commissione dei reati;
ha chiesto all’Ufficio legale di conoscere se l’aggiudicazione dovesse essere revocata o meno per difetto dei requisiti soggettivi dell’impresa aggiudicataria;
l’Ufficio legale con nota del 4/1/2006 ha espresso il parere richiestogli asserendo che l’aggiudicazione deve essere revocata per difetto dei requisiti di idoneità soggettiva della ditta aggiudicataria per tutte le motivazioni condivise espresse nella citata nota del Servizio Appalti;” seguivano altre motivazioni con le quali il dirigente generale traeva le conclusioni da quanto motivato sopra e quindi disponeva la revoca della aggiudicazione alla MOVITERRA e l’aggiudicazione alla controinteressata impresa GRAVINO Gregorio Luciano, seconda classificata.

3. La società ricorrente contesta la pur dettagliata motivazione del provvedimento, in sostanza lamentando che la determinazione sarebbe palesemente illogica e contraddittoria, dal momento che i documenti in base ai quali poi sarebbe stata decisa la revoca erano posseduti dalla Commissione di gara sin dal momento dell’ammissione e quindi, se la Commissione avesse ritenuto la documentazione pregiudizievole per il prosieguo, avrebbe dovuto procedere alla esclusione della ditta.
Sostiene poi che i reati commessi non incidono sulla affidabilità morale e professionale della ditta; in realtà l’art. 75 del D.P.R. n. 554 del 1999 consente all’amministrazione una lata valutazione discrezionale del caso concreto per stabilire la rilevanza o meno di una condanna penale. La società interessata osserva che non è intervenuta la riabilitazione ex art. 178 c.p. e che vi è reiterazione degli stessi reati in un breve lasso di tempo, ma non tiene in alcuna considerazione che vi era la SOA rilasciata a favore di MOVITERRA nel mese di agosto 2004, ovvero molto tempo dopo che era intervenuta la sentenza irrevocabile di condanna in data 22 ottobre 2003; la presenza della SOA dimostra l’idoneità della ricorrente all’aggiudicazione. La circostanza che non sia intervenuta la riabilitazione ex art. 178 c.p. non prova nulla, dal momento che questa non può intervenire prima del triennio dalla irrevocabilità della sentenza e cioè dal 22 ottobre 2003 e quindi non prima del 22 ottobre 2006. Anche l’altra circostanza della motivazione per cui, trattandosi nel caso in specie, di reati contro la pubblica amministrazione, l’aggiudicazione vieppiù non poteva intervenire, è basata su erronei presupposti. Infatti la sentenza di condanna nei confronti del rappresentante legale e del direttore tecnico della Moviterra riguarda il reato di abuso d’ufficio ex art. 323 c.p. in concorso, con vincolo della continuazione di cui all’art. 110 c.p. e l’aggravante di cui all’art. 61, comma 2 c.p., nell’ambito di una violazione urbanistica (art. 20, lett. B L. 28 febbraio 1985, n. 47) ovvero l’abusiva costruzione di un muro realizzato nel Comune di Amato (CZ) nel 1999. Tale reato non può costituire presupposto per l’esclusione o per la revoca dell’aggiudicazione in quanto la pena a mesi 5 di reclusione oltre l’interdizione dai pubblici uffici per un anno è stata sospesa ex art. 163 c.p.
La società ricorrente lamenta poi che la determinazione impugnata viola esplicitamente l’art. 7 della L. n. 241 del 1990 e s.m.i. in ordine alle ragioni di urgenza che hanno impedito all’amministrazione comunale di effettuarlo.

5. Le tesi suddette non possono essere condivise.
Dal punto di vista logico, conviene partire dalla censura proposta per ultima, che risulta smentita in fatto anche dalla rappresentazione della vicenda che ha effettuato la stessa ricorrente.
L’aggiudicazione provvisoria a favore della stessa è, infatti, avvenuta in data 3 gennaio 2006 e con telegramma in data 17 gennaio 2006 la ricorrente è stata riconvocata per la seduta pubblica di riapertura della gara. Con verbale del 6 febbraio 2006 la Commissione dichiarava di avere ultimato i propri lavori e di non avere più nulla a provvedere; con provvedimento del 22 febbraio successivo il direttore generale revocava l’aggiudicazione e la revoca veniva comunicata con nota del 27 febbraio 2006.
L’excursus temporale non consente, dunque, di condividere la censura, che d’altra parte non può portare all’annullamento del provvedimento in esame, stante il disposto dell’art. 21 octies della L. n. 241 del 1990 secondo il quale il provvedimento non è comunque annullabile per mancata comunicazione di avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.E che nel caso in esame il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso, dato il contenuto vincolato delle determinazioni dell’amministrazione comunale, una volta assunte le informazioni ed i pareri del caso, è dimostrato nel prosieguo.

6. Parte ricorrente sostiene che, data la lata formulazione dell’art. 75 del d.P.R. n. 554 del 1999, sarebbe stato possibile per l’amministrazione addivenire ad una diversa valutazione dei precedenti penali del legale rappresentante della ditta e del direttore tecnico, anche perché l’impresa si è presentata alla gara con la apposita certificazione SOA rilasciata nel 2004, perché la pena era stata sospesa e perché la riabilitazione non poteva essere intervenuta al momento della gara in quanto non erano ancora trascorsi i tre anni dalla sentenza irrevocabile di condanna. L’amministrazione avrebbe dovuto valutare l’esiguità e l’inconferenza del reato commesso (trattandosi di abuso edilizio) con la gara in questione.
Le tesi sono destituite di fondamento.
Come risulta dal certificato del casellario giudiziale del legale rappresentante e del direttore tecnico dell’impresa ricorrente essi sono stati condannati alla pena della reclusione di mesi 5 con l’interdizione dai pubblici uffici per anni 1 (pena sospesa ex art. 163 c.p.) per abuso d’ufficio in concorso ex art. 110, 323, 62 bis c.p. (attenuanti generiche (reato commesso fino al 1° febbraio 1999 in Catanzaro); violazione delle norme in materia di controllo dell’attività urbanistico edilizia in concorso art. 20 lett.b) L. 28 febbraio 1985, n.,47, 62 bis c.p. (reato commesso fino al 1° febbraio 1999 in Amato); abuso d’ufficio in concorso art. 110, 323, 61 n. 2, 62 bis c.p. (reato commesso fino al 1° febbraio 1999 in Amato); ritenuta la continuazione tra i reati di cui ai punti 1) 2) e 3).
Come rilevato dall’amministrazione comunale ciò che ha destato l’attenzione è che la condanna ricevuta dai due incaricati dell’impresa risultata aggiudicataria provvisoria fosse stata per un reato commesso contro la pubblica amministrazione, cioè specifico e per di più con l’aggravante di cui all’art. 61, n. 2 c.p. ossia per “aver commesso il reato per eseguirne od occultarne un altro, ovvero per conseguire o assicurare a sé o ad altri il prodotto o il profitto o il prezzo ovvero l’impunità di un altro reato” elemento questo che non può non influire sulla affidabilità morale e professionale della impresa aggiudicataria, come peraltro ben chiarito nelle premesse del provvedimento esaminato.
Quanto all’abuso edilizio, che per una impresa edile non è da ritenere un reato di poco conto atteso il settore in cui opera, è da rilevare che è stato sanzionato dal giudice in base all’art. 20, lettera b) della L. n. 47 del 1985 che comminava l’arresto fino a due anni e l’ammenda da lire 10 milioni a lire 100 milioni nei casi di esecuzione di lavori in totale difformità o in assenza della concessione o di prosecuzione degli stessi nonostante l’ordine di sospensione, ipotesi queste che contribuiscono a creare un quadro inquietante sempre circa l’affidabilità della ditta nella quale è incardinato il legale rappresentante che lo ha commesso in concorso con il direttore tecnico.
Ed ancora: come rilevato dal Comune nella memoria di costituzione dal certificato del casellario giudiziale del legale rappresentante di MOVITERRA risulta anche una condanna per lesioni personali colpose ex art. 590 commi 1, 2, 3 c.p. (reato commesso il 1° luglio 1993 in Amato) e per violazione delle norme sulla prevenzione degli infortuni art. 16 d.P.R. 7 gennaio 1956, n. 164 (reato commesso il 24 settembre 1993 in Amato) divenuta irrevocabile il 17 febbraio 1996.
Anche tale condanna risulta emessa per un reato specifico della professione svolta dagli imputati, di talchè pure sotto tale profilo la doglianza di parte ricorrente non può essere condivisa e risulta dimostrato che il provvedimento impugnato non poteva essere diverso da quello in concreto adottato dall’amministrazione comunale.

7. Sostiene, ancora, la ricorrente sostiene però che l’Ente non avrebbe tenuto in conto che la pena per il reato principale è stata sospesa ex art. 163 c.p.-
Al riguardo, è da rilevare che la sospensione condizionale della pena, di 5 mesi di reclusione e dell’interdizione dai pubblici uffici per 1 anno, non comporta il venir meno della rilevanza penale del fatto commesso, attesa la pronuncia di condanna sullo stesso intervenuta e viene concessa dal giudice dell’esecuzione secondo il metodo di comparazione delle circostanze aggravanti del reato rispetto alle attenuanti (cfr. Cassazione penale, sezione I, 29 marzo 2007, n. 18869).
Di conseguenza l’amministrazione, al momento della aggiudicazione definitiva, si è trovata dinanzi ad una impresa il cui legale rappresentante ed il cui direttore tecnico erano stati condannati, in concorso, per abuso d’ufficio e per abuso edilizio e non ha potuto che trarne le conseguenze ovvie in ordine a quanto stabilito dall’art. 75 del d.P.R. n. 554 del 1999.

8. Ma la società ricorrente ha pure sostenuto che la parte di motivazione inerente la mancata riabilitazione ex art. 178 c.p. sarebbe inconferente, perché la sentenza di condanna è divenuta irrevocabile in data 22 ottobre 2003, mentre i provvedimenti di riabilitazione possono intervenire solo dopo il triennio dalla irrevocabilità in data 22 ottobre 2006.
Anche tale argomentazione non è condivisibile. La giurisprudenza rileva infatti che nessuna illegittimità può essere individuata nella mancata aggiudicazione o nell’annullamento della aggiudicazione, quando, l’amministrazione – tranne che per i reati relativi a condotte delittuose individuate dalla normativa antimafia – in assenza di parametri normativi fissi e predeterminati, nell’ambito del suo potere discrezionale, verifica l’incidenza dei reati commessi dal legale rappresentante dell’impresa sulla moralità professionale della stessa e la valuta attraverso la disamina in concreto delle caratteristiche dell’appalto, del tipo di condanna, della natura e delle concrete modalità di commissione del reato. (Consiglio di Stato, sezione V, 12 aprile 2007, n. 1723; fattispecie in cui l’amministrazione ha valutato la gravità del reato commesso, in relazione alla tipologia dei lavori previsti dall’appalto, al bene leso con il comportamento delittuoso, nonché alla mancata applicazione della riabilitazione).
9. Parte ricorrente rileva, infine, di avere prodotto l’attestazione SOA di qualificazione rilasciata in data 10 dicembre 2004, quando abbondantemente era divenuta irrevocabile la sentenza di condanna del 22 ottobre 2003.
Anche qui la circostanza che l’attestazione SOA non rechi la menzione della condanna ricevuta dal legale rappresentante e dal direttore tecnico di MOVITERRA si traduce semmai in un vizio del procedimento di rilascio della stessa attestazione, ma non può refluire sul dato fondamentale che la condanna anzidetta sia intervenuta per reati specifici inerenti il settore di operatività dell’impresa (comportante la violazione delle norme sulla prevenzione degli infortuni e la violazione delle norme urbanistiche) e sono stati commessi contro la pubblica amministrazione, riducendo in tal modo, in concreto l’affidabilità professionale e morale dell’impresa, come del tutto correttamente motivato dall’amministrazione comunale.
10. Per le considerazioni di cui sopra il ricorso va pertanto respinto.
11. Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria – Sezione Seconda definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Condanna MOVITERRA s.n.c. di Cianflone e Torchia, in persona del legale rappresentante p.t., al pagamento di Euro 2.000,00 a favore del Comune di Lamezia Terme, in persona del legale rappresentante p.t., e di Euro 2.000,00 a favore dell’Impresa Edile Gravino Gregorio Luciano, in persona del legale rappresentante p.t.
Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall'Autorità Amministrativa.
Così deciso in Catanzaro nella Camera di Consiglio del 5 ottobre 2007.